O CEO, Márcio Rodriges, escreveu um artigo falando sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o ICMS. O artigo foi públicado na revista ISPMAIS. Você pode ter acesso completo ao conteúdo clicando aqui, ou pode continuar descendo a página:

Para aqueles menos familiarizados com o tema, é importante referir a existência de dois tipos diferentes de alíquotas de ICMS: (1º.) alíquotas internas e (2º.) alíquotas interestaduais. A primeira incide quando, por exemplo, um equipamento é alienado e adquirido dentro de um mesmo estado. A segunda, por oposição, quando existem dois estados a sediar o alienante e o adquirente deste mesmo equipamento.

O Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), isto é, o imposto resultante da diferença entre a alíquota interna de um determinado estado (de origem) e a alíquota interestadual, que deve ser recolhido ao estado de destino, surge com a Emenda Constitucional n. 87, de 16/04/2015, que determinou a partilha do ICMS entre os estados envolvidos em operações e prestações de bens e serviços. Antes disso, o estado de origem do bem ou serviço ficava com todo o imposto para si, não importando qual fosse o estado destinatário da operação.

O Convênio Confaz ICMS 93, de 17/09/2015 (Convênio 93), tratou de regulamentar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades da federação.

Em decisão publicada em maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu1, em síntese, pela inconstitucionalidade do Convênio 93, devido a ausência de lei complementar que disciplinasse a matéria aprovada na citada Emenda Constitucional 87, com o que os estados destinatários dos bens e serviços passaram a estar impedidos de cobrar o DIFAL, a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

A exemplo do que já fez com outras matérias, como a da seletividade e essencialidade do ICMS para telecomunicações, o STF modulou os efeitos da decisão, isto é, restringiu a sua aplicabilidade àqueles que já haviam ingressado com ações até 24/02/2021, ressalvando que a cobrança do DIFAL poderia ser mantida até 31/12/2021, data a partir da qual seria necessária lei complementar à Constituição, indispensável à constitucionalidade da cobrança.

Exatamente para isso, o Projeto de Lei Complementar (PLP) 32/2021 foi proposto pelo Senado em 15/03/21, isto é, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão referida acima, tendo sido aprovado e remetido à Câmara em agosto, de onde retornou com algumas mudanças e, em dezembro do ano passado, foi novamente aprovado pelo Senado e levado à sanção do Presidente da República2.

Essa agilidade legislativa é explicada pela capacidade de mobilização dos estados, mas não deixa de chamar a atenção. Considerando as proposições apresentadas entre 1990 e 2019, o tempo médio estimado de tramitação foi de 1.279 dias para projetos de emenda à Constituição e de 1.263 dias para projetos de lei e projetos de lei complementar à Constituição3, sendo que o PLP 32/2021 foi sancionado nove meses após a sua propositura, tornando-se a Lei Complementar n. 190, de 04/01/20224 (LC 190).

Suprida a inconstitucionalidade, resta analisar o momento em que os estados poderão voltar a cobrar o DIFAL e de quais consumidores finais, contribuintes ou não contribuintes do ICMS.

Em relação ao início da exação, a Constituição do Brasil, entre outros, abriga o Princípio da Anterioridade Tributária no que tange à cobrança de impostos, subdividido em duas vedações, quais sejam, a de serem cobrados tributos (i) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e (ii) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei5.

No nosso entender, em que pese toda a agilidade do trâmite no Congresso Nacional, o fato de a sanção e a publicação da LC 190 ter se dado em 2022 retarda necessariamente a cobrança do DIFAL para 2023, justamente em função do Princípio da Anterioridade.

A posição dos estados, conforme noticiado, tem sido pela possibilidade imediata de cobrança, sob o suposto fundamento segundo o qual não houve a criação de um tributo, uma vez que ele já existia, apenas foi autorizado pela LC 190. “O diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta, argumenta que as anterioridades nonagesimal e anual devem ser observadas quando há criação ou aumento de tributo. A seu ver, a nova lei não instituiu ou majorou um tributo, uma vez que a cobrança do DIFAL de ICMS era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.”6

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou e fez publicar o Convênio 236 (27/12/2021)7, portanto ainda antes da publicação da LC 190, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações com incidência do DIFAL. Segundo entendimento do Comsefaz (Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do DF), os estados podem ter perdas em arrecadação da ordem de R$ 9,8 bilhões se o DIFAL não for recolhido ainda este ano8.

Em oposição, várias ações vem sendo propostas, algumas com algum êxito parcial, mas também há decisões contrárias a este entendimento, justamente na linha do que pensam os secretários de fazenda estaduais, calcadas, muitas vezes, em razões mais políticas de que jurídicas

E o assunto já voltou ao STF. São quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade, quais sejam, as ADIs 7075, 7066, 7070 e 7078. Em decisão monocrática9, embora se trate de análise preliminar, portanto ainda sujeita ao julgamento de mérito, o relator do processo, ao afastar as liminares pretendidas pelas partes (estados e contribuintes), chega a afirmar que, em momento algum, haveria agravamento da situação do contribuinte a exigir a garantia constitucional da anterioridade, exatamente pelo DIFAL já existir antes da Lei 190/2022, na linha do que pensam as secretarias de fazenda estaduais.

Por outro lado, a discussão não se resume à aplicabilidade da LC 190 e do Convênio 236, mas sim a quais consumidores estariam atingidos pelo DIFAL. Isso porque, tanto a decisão do STF, quanto a LC 190 e mesmo o novo Convênio, referem-se a consumidores finais não contribuinte do ICMS. “Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação…”10. Por oposição, não contribuinte é que aquela pessoa que está desobrigada de possuir uma inscrição estadual, por não contribuir para o ICMS, com algumas exceções11.

A polêmica, portanto, persiste. Na nossa opinião, somente os contribuintes que ajuizarem uma ação judicial poderão ser beneficiados dos efeitos jurídicos da futura decisão do STF, como já aconteceu em outros julgamentos do mesmo Tribunal em matérias tributárias. Em resumo, quem entrar com a ação terá mais benefícios do que aquele que não entrar. Dormientibus non succurrit ius, do latim, o Direito não protege os desidiosos ou, simplesmente, não socorre aos que dormem.

Não obstante, ainda do ponto de vista dos provedores regionais, a compra de bens para o ativo imobilizado comportará sempre um planejamento tributário específico, o qual, além do DIFAL, possa enfocar também o conjunto de fornecedores disponíveis em todos os estados, os custos dos fretes e a existência de eventuais regimes tributários especiais em cada unidade da federação.

Marcio Rodrigues Graduado em direito pela UFRGS em 1988, com pós-graduação em Gestão de Negócios em Telecomunicações pela PUC-RS e MBA em Direito Econômico pela FGV/SP. Advogado inscrito na OAB/RS e na OAB/SP. Foi gerente jurídico da Brasil Telecom em SP e na Telebras, estatal na qual também ocupou a função de Diretor-Administrativo-Financeiro e de Relações com Investidores. Atualmente, é sócio-diretor da consultoria Futurion Análise Empresarial.

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O CEO, Márcio Rodriges, escreveu um artigo trazendo como o FUST pode ser uma alternativa importante para provedores regionais. O artigo foi públicado na revista ISPMAIS. Você pode ter acesso completo ao conteúdo clicando aqui, ou pode continuar descendo a página:

Visar à obtenção de recursos do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações para a expansão e viabilidade de negócios pode ser uma importante alternativa para provedores regionais de conexão à Internet.

Para usufruir dos recursos, qualquer projeto com este objetivo deve necessariamente obedecer a todos os requisitos legais, regulamentares, institucionais, orçamentários e financeiros que envolvem o pleito e a consequente obtenção destes recursos.

A Lei 9.998/2000, que instituiu o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (“Fust” ou “Fundo”), foi recentemente modificada para que os recursos do Fust pudessem ser usados para estimular (i) a ampliação do acesso, (ii) à expansão das redes de telecomunicações, (iii) à inovação tecnológica de serviços de telecomunicações no meio rural, (iv) à conectividade e a inclusão digital, a fim de promover o desenvolvimento econômico e social, com especial atenção às escolas públicas, sobretudo as situadas fora da zona urbana.

Para tanto, os recursos do Fust podem ser destinados a projetos de ampliação dos serviços de telecomunicações e de conexão à Internet, uma vez que sejam aprovados pelo Conselho Gestor do Fust, nas seguintes modalidades de destinação: i. apoio não reembolsável; ii. reembolsável; e iii. garantia, preferencialmente através de agentes financeiros, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

O Conselho Gestor do Fust tem, entre outras atribuições, de aprovar o repasse de recursos para os agentes financeiros do Fundo e estabelecer os critérios de seleção de propostas. Vale ressaltar que, do total dos recursos do Fust, dezoito por cento, no mínimo, serão aplicados em educação, para estabelecimentos públicos de ensino.

Os Objetivos Estratégicos do Fust para os próximos cinco anos (quinquênio 2022 – 2027) foram estabelecidos em portaria do Ministério das Comunicações que prevê, entre outros, a atenção às escolas do meio rural e a expansão das redes de transporte e acesso, além de conectar pontos públicos e a promoção da conectividade para pessoas em situação de vulnerabilidade social. Em se tratando de rede de transporte, o objetivo também comporta a criação de rotas redundantes àquelas já existentes, com o objetivo da continuidade da prestação dos serviços de telecomunicações em caso de falhas ou interrupções.

Quanto à disciplina da aplicação dos recursos do Fust, cabe aos Agentes Financeiros, como o BNDES, a apresentação de Planos de Aplicação de Recursos (PAR), com os elementos necessários à aplicação do Fundo em um ou mais dos programas pré-aprovados, bem como o acompanhamento de suas execuções. No âmbito de cada programa, cabe ao agente financeiro a análise da compatibilidade dos projetos às finalidades do Fust, tendo sempre em vista os seus objetivos estratégicos.

Há decisões recentes do Conselho Gestor do Fust que estabelecem programas e subprogramas para aplicações dos recursos do Fundo, entre os quais os de conectividade nas escolas e os de expansão de redes de infraestrutura de transporte e acesso, sendo que quaisquer aplicações destes recursos devem ser orientadas a pelo menos um destes programas ou subprogramas.

O Conselho Gestor do Fust aprovou um PAR do BNDES, cujo Plano está calcado em três verticais, digamos assim: escolas públicas, postos de saúde e atendimento a famílias de baixa renda, constantes do Cadastro Único, o que também envolve as redes de transporte e acesso que passem por estes pontos.

O PAR BNDES deixa claro quais são os tipos de “Instrumentos de Apoio”, isto é, as formas através das quais o Banco poderá repassar os recursos do Fust, entre eles os financiamentos, direto e indireto, são os únicos que estão operacionais. Este Financiamento Indireto é para operações inferiores a 10 mm de reais e estão delegadas a outros agentes financeiros cadastrados pelo Banco.

Já o Financiamento Direto tem as seguintes condições: (i) Custo Financeiro: TR; (ii) Remuneração Básica do BNDES: limitada a 2,5% ao ano; Taxa de Risco de Crédito: variável, conforme políticas operacionais vigentes; Prazo: até 15 anos, em função da capacidade de pagamento do empreendimento, da empresa e do grupo econômico.

Ainda que o orçamento do Fust para 2023 tenha ficado em torno de R$ 860 milhões, insuficientes para todas as demandas que o país ainda necessita, o fato é que os provedores que estiverem bem assessorados podem pretender uma fatia destes recursos para atenderem suas comunidades, dentro dos objetivos e finalidades do Fundo. Para tanto, seus projetos devem: (i) estar enquadrados em um dos tipos de financiamento; (ii) atender uma das verticais do PAR BNDES e (iii) obedecer a todos os requisitos exigidos, do ponto de vista legal e regulamentar.

Márcio Rodrigues dos Santos, Especialista em regulação e tributário. Foi gerente jurídico da Brasil Telecom em SP e Diretor na Telebras. Atualmente, é sócio-diretor da consultoria Futurion Análise Empresarial

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